O que é vedado a candidatos nestas eleições: AGU lança cartilha de boa conduta eleitoral

João Filho 4 de julho de 2016

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Legislação proíbe, por exemplo, que candidato inaugure obra pública. Normas para agentes públicos valem até 1º e 2º turnos do pleito municipal.

A 90 dias das eleições municipais deste ano, a Advocacia-Geral da União (AGU) começou a divulgar neste sábado (12) cartilha com orientações sobre normas éticas e legais para agentes públicos federais no período eleitoral. As medidas valem para servidores públicos, candidatos ou não, ou para quem exerce cargo, mandato ou função, ainda que transitório, na administração pública federal.

De acordo com a AGU, as regras, determinadas pela Lei 9.504, visam assegurar igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, além de evitar o uso da máquina pública em benefício de candidatos.

VEJA AQUI A ÍNTEGRA DA CARTILHA DA AGU

As regras proíbem, por exemplo, a participação de candidatos em inauguração de obras públicas e a contratação de shows artísticos com recursos públicos em eventos desse tipo. As normas valem até a realização do pleito municipal, em primeiro ou segundo turnos, ou seja, 2 de outubro ou 30 de outubro.

Veja abaixo alguns dos itens vedados a partir deste sábado:

– Fazer pronunciamento em rádio e TV fora do horário eleitoral gratuito, com exceção para os casos referentes a matéria urgente, com aval da Justiça Eleitoral.

– Contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos para inaugurações;

– Participação de candidatos em inaugurações de obras públicas;

– Convocação pelo presidente da República, do Senado ou da Câmara, ou por demais parlamentares, de redes de radiodifusão para a divulgação de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos. A medida pode ser considerada propaganda eleitoral antecipada;

– Autorizar publicidade institucional de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

– Manter placas de obras, quando houver nelas expressões que possam identificar autoridade, servidores ou administrações cujos cargos estejam em disputa na campanha eleitoral;

– Veicular, ainda que gratuitamente, propaganda eleitoral na internet, em sítios oficiais ou hospedados por órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios;

– Promover link que promova candidatos em página mantida por órgão da administração pública do município.

SENHORES ASSESSORES, A PARTIR DO PRÓXIMO DIA 02/07, A LEGISLAÇÃO ELEITORAL VEDA UMA SÉRIE DE AÇÕES POR PARTE DOS NOSSOS ASSESSORES, E VISANDO EVITAR PROBLEMAS NO PERÍODO QUE ANTECEDE O PLEITO, GOSTARIA QUE TODOS OS ASSESSORES E JORNALISTAS DESSEM UMA OLHADA NO ART. 73, VI, ALINEA “B” DA LEI 9.504/97 – CHAMADO CÓDIGO ELEITORAL, ONDE É VEDADO AS CONDUTAS QUE NÃO PODEM SER FEITAS NOS TRÊS MESES QUE ANTECEDEM O PLEITO.

A PARTIR DESTA DATA, OBRIGATORIAMENTE, NÃO PODEMOS FERIR O PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, FAZENDO, PROMOÇÃO INDIVIDUAL DOS NOSSOS ASSESSORADOS. FICA PROIBIDA A DIVULGAÇÃO DE MATÉRIAS QUE PROMOVAM, INDIVIDUALMENTE, OS NOSSOS ASSESSORADOS.

A PARTIR DE HOJE(30) ESTAREMOS RETIRANDO DO AR O PROGRAMA CÂMARA EM DESTAQUE, SÓ RETORNANDO APÓS AS ELEIÇÕES POR CONTA DAS VEDAÇÕES DA LEI SUPRA CITADA.EVITANDO ASSIM CARACTERIZAR O CHAMADO ABUSO DE PODER E, AINDA, TORNAR OS NOSSOS ASSESSORADOS INELEGIVEIS.

Art. 73, inc. VI, “b” lei Eleitoral – Lei 9504/97

Lei nº 9.504 de 30 de Setembro de 1997

Estabelece normas para as eleições.

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

ARTIGO 73

Art. 73 – São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária.
II – usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram.”

Primeiramente, cumpre tratar da questão do âmbito de incidência das condutas vedadas. Embora o legislador tenha denominado o capítulo inaugurado no art. 73 da Lei nº 9.504/97 como “Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais”, cabe observar que a incidência das condutas ali tipificadas extrapola o período das campanhas eleitorais que, a rigor, só se inicia após a fase de registro das candidaturas, a três meses do pleito.
Este artigo trata das chamadas condutas vedadas genéricas.
É preciso registrar que as condutas descritas nos artigos 73 a 77 da Lei das Eleições (genéricas) ocorrem tanto no período eleitoral considerado em seu sentido estrito, isto é, no período oficial em que as campanhas de desenvolvem, como também no ano eleitoral ou nos anos anteriores ao pleito.
O rol das condutas vedadas, portanto, deve ser compreendido como um anteparo de proteção ao equilíbrio do pleito que se coloca sob ameaça por parte do agente público e que foi, digamos, potencializada com o instituto da reeleição. Esta é, portanto, a interpretação teleológica da norma, por perseguir a finalidade protetiva do pleito eleitoral. Este é o cânone interpretativo que tem orientado os juízos e tribunais eleitorais na sua aplicação.201
Ainda à guisa de introdução, também cabe definir com precisão a abrangência da expressão “agentes públicos” inscrita no caput do art. 73 da Lei das Eleições. Em tese, a preocupação do legislador ao limitar a ação dos agentes públicos tinha destinação certa: os detentores de mandato ou cargo político que pudessem utilizar as suas prerrogativas para influenciar o pleito.
Em que pesem tais inelegibilidades relativas (infraconstitucionais), é possível que agentes públicos estejam no exercício da de suas funções seja como candidato à reeleição, seja como correligionário político do candidato, funcionando, muitas vezes, como força preponderante para desequilibrar o processo eleitoral.
Diante dessa diversidade de situações concretas, a doutrina se bifurca em pelo menos duas correntes na conceituação jurídica de “agente público”. De acordo com a corrente monista, as condutas vedadas dos arts. 73 a 77 são aplicadas apenas para agentes públicos em reeleição e na chefia do Poder Executivo, impondo-se aos membros do Legislativo apenas de modo reflexo.
Segundo essa corrente, quem não estiver nessa situação não responderá pelas condutas vedadas, mas, sim, pelo eventual abuso de poder político ou econômico.
Para a corrente pluralística, as condutas vedadas foram, de fato, previstas com foco na chefia do Poder Executivo em razão da introdução no ordenamento do instituto da reeleição, porém, seria aplicável aos agentes públicos em geral (servidores ou não).
Para esta corrente, que é a que tem sido acatada pela jurisprudência majoritária, com a exclusão aquelas situações de inelegibilidade, aqueles que estiverem ocupando cargos ou funções públicas, em sentido amplo candidatos ou não deverão estar atentos para as condutas vedadas nos arts. 73 a 77 da Lei das Eleições.
A objetividade jurídica do dispositivo é proteger o patrimônio público móvel ou imóvel do desvio de finalidade. No plano subjetivo, a norma visa evitar que a utilização indevida desse patrimônio desequilibre o pleito eleitoral.
A cessão indevida de bens móveis ou imóveis por parte do agente público caracteriza abuso de poder político e enseja duas espécies de medidas processuais, que serão abordadas de forma genérica mais adiante.
Por óbvio, esta cessão de que trata o dispositivo não se confunde com a execução regular de programa de governo. Em várias representações, normalmente propostas por adversários políticos ou pelo Ministério Público, a expressão “ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação…” muitas vezes é tomada, de forma equivocada, para qualificar programas ou projetos de governo que, muitas vezes, no seu escopo, prevê em a utilização de espaços públicos ou de bens públicos.
A mera utilização, bem como a regular fruição desses bens pela população não caracteriza, em si, desvio de finalidade e não se enquadra na tipologia da norma eleitoral. Para que haja subsunção à norma, o Tribunal Superior Eleitoral vem reforçando a noção que a infringência à norma deve ser objetiva. O fato de ter ocorrido, por exemplo, evento público em local público não impede que haja distribuição regular de material em locais abertos, verbis:

“TSE. Recurso contra a expedição de diploma. Abuso do poder econômico e político e uso indevido de meio de comunicação social “[…] houve distribuição de propaganda eleitoral em frente ao ginásio onde foi realizada a distribuição de cestas básicas por conta de programas sociais, que se demonstrou serem
regulares e terem ocorrido ao longo de todo o ano. […] Ou seja, a distribuição de
propaganda eleitoral foi feita na rua, e não dentro do prédio em que se realizava o
evento. Assim, não posso ver, com segurança, a prática da conduta vedada pelo
art. 73, IV, da Lei no9.504, de 1997, ou abuso do poder político, para o que seria
necessário o uso da máquina pública com finalidade eleitoral, o que não restou efetivamente provado. […]” Quanto à remissão de débitos do IPTU, “[…] Verifico,
porém, pela prova dos autos, tratar-se de um programa implantado pela Prefeitura, em cumprimento a promessa de campanha, havendo lei a amparar a remissão. […]
Além disso, não encontrei nenhuma evidência da utilização deste programa em benefício do recorrido nas eleições de 2002. […]” (TSE, Ac. no 642, de 19.8.2003,
rel. Min. Fernando Neves.)

Para parte da doutrina, há ambiguidade no dispositivo do inc. II, do art. 73. De acordo com este segmento, o texto, da forma que está posto, concede um permissivo indevido, ao usar a expressão “que excedam”. Thales Tácito Cerqueira, defensor dessa corrente (minoritária), assim se justifica:

“(…) Todavia, apesar disso, inconcebível o uso desses materiais ou serviços
públicos para fins particulares, mesmo que aquém das prerrogativas consignadas
nos regimentos e normas dos órgãos que integram, pois, do contrário, violaria os
princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade. Nossa posição é diversa.
Por uma questão de segurança jurídica, a norma de vedação tem tipologia fechada.
O uso de materiais e serviços serão automaticamente caracterizadores do excesso
quando forem desviados para finalidade político-partidária. Exemplo claro dessa
conduta foi o caso de candidato que se valeu de servidor público no exercício de
suas funções para enviar ofício em nome da Câmara Municipal com a finalidade de
obter informações e documentos de forma privilegiada para instruírem ação de
impugnação de registro de candidatura do adversário.” (TSE, Acórdão nº 24.869,
de 18/11/2004, Rel. Min. Carlos Velloso).

Percebe-se aqui que a representação foi provida porque o servidor se utilizou de prerrogativas “que excederam” o rol de suas atribuições.
Outro ponto importante a ser ressaltado é que a caracterização do tipo previsto no art. 73, inc. I, independe de que o bem público esteja vinculado direta e imediatamente à esfera da candidatura em disputa. Ou seja, para a caracterização é desnecessária a correspondência do tipo de candidatura à titularidade do bem, leia-se, se a eleição é federal, o bem público deve ser federal e assim por diante. Não! A utilização de qualquer bem público, independentemente de pertencer à esfera federal, estadual ou municipal, é vedada para qualquer processo eleitoral.
Isto porque o vocábulo “usar” deve ser compreendido na sua acepção penal, isto é, “tirar proveito” da coisa pública sem, necessariamente, consumi-la. A tipicidade da conduta se aperfeiçoa com a simples utilização, independentemente do destino que o bem terá após ser efetivamente usado.
O tipo, no entanto, excepciona determinadas situações de uso regular. Por exemplo, o uso de veículos oficiais por candidatos que ocupem a chefia do Poder Executivo, tampouco, pode ser caracterizado como abuso da máquina. O dispositivo do art. 73, inc. I, não alcança o chefe do
Executivo, que, nesta condição disputa a reeleição. Essa circunstância decorre da própria condição criada pela possibilidade de reeleição.
A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral tem reiterado o entendimento de que a possibilidade de reeleição não deve restringir de forma desproporcional as prerrogativas do cargo. Nesse sentido, reproduzimos a jurisprudência abaixo:

“[…] AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. RECURSO ESPECIAL.
RECEBIDO COMO ORDINÁRIO. ELEIÇÃO ESTADUAL. CONDUTA VEDADA.
ART. 73, I, II e III, DA LEI Nº 9.504/97. DESPROVIDO. A vedação do uso de bem
público, em benefício de candidato não abrange bem público de uso comum. Para
a ocorrência do art. 73, II, da Lei nº 9.504/97, é necessário que o serviço seja
custeado pelo erário, o que não restou caracterizado. O uso de serviço de
servidores públicos na campanha eleitoral não se confunde com a prestação de
serviços de segurança à autoridade que se candidata à reeleição. Recurso
conhecido e desprovido.” (TSE, AgI nº 4.246 – Classe 2ª – Mato Grosso do Sul
(Campo Grande). Rel. Min. Luiz Carlos Madeira. p. DJe, de 24.05.2005)

Neste diapasão, é importante consignar que o uso de materiais ou serviços só constituirá conduta vedada se exceder as prerrogativas dos agentes públicos. Para isso é necessário que se faça uma distinção entre o agente público e o agente político. Agente político é espécie do gênero agente público. Este, pela natureza da função, detém prerrogativas que não podem ser suprimidas em razão do processo eleitoral. Neste sentido, se o uso de determinados serviços especiais estiver previsto nas normas regimentais, não há que se falar em conduta vedada. O dispositivo do inc. I ressalva expressamente também não alcança aquelas situações em que próprios públicos são requisitados para a realização de convenções partidárias com horário e local previamente designado.
O que a norma proíbe é a utilização desses bens públicos na campanha eleitoral propriamente dita. O dispositivo, assim, veda o uso de imóveis públicos para, por exemplo, sediar comitês eleitorais, servir de suporte para atividades partidárias ou, ainda, a utilização, em ato de campanha, de veículos pertencentes ou colocados de forma onerosa à disposição do poder público.
A simples menção de programas ou de ações administrativas bem recebidas pela população no material de propaganda eleitoral, ainda que isso implique dizer que houve cessão de bens públicos, não é conduta vedada, desde que seja divulgada com recursos do partido ou da coligação.
Em decisão recente (setembro de 2012), o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, assentou que para a caracterização da conduta tipificada no art. 73, inciso II, da Lei nº 9.504/1997, é necessário que os serviços prestados em favor do candidato tenham sido custeados pelos cofres públicos.
A convergência do entendimento se deu no âmbito do julgamento do Recurso Especial Eleitoral nº 6105-53/RS, relatado pelo ministro Dias Toffoli, que versou sobre a legalidade da conduta de empresa de serviços de manutenção e conservação de logradouros públicos que, a despeito de manter contrato com Município, teria realizado limpeza em imóvel destinado à futura sede de comitê eleitoral do candidato apoiado pela máquina administrativa. Nos autos, restou comprovado que o pagamento do serviço foi feito pela imobiliária que o administrava.
A decisão do TSE registrou que o simples fato de a empresa possuir contrato com o município não significa necessariamente que a limpeza do imóvel que sediaria o comitê eleitoral tenha sido paga com recursos públicos, pois inexiste relação causal direta ou mesmo subordinação entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os agentes ou órgãos públicos. Apesar da divergência suscitada pelo Ministro Marco Aurélio o Tribunal proveu o recurso para reformar a decisão que julgou procedente a representação eleitoral fundada nesta causa de pedir202.

“III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.”

A prática de ceder servidor público para comitês de campanha eleitoral caracteriza conduta vedada em apenas duas situações objetivas: a) quando os servidores deveriam estar à disposição da Administração Pública; b) quando estiverem no horário de expediente.
Afora essas circunstâncias, não se caracteriza a “cessão” vedada pela lei, pois, estando fora do horário de expediente ou licenciados, os servidores são livres para aderir e participar, inclusive ativamente, da campanha de quem quer que seja.

É preciso salientar que não é a simples condição de servidor público que inviabiliza a sua participação com auxiliar de campanha ou como cabo eleitoral. O que a norma veda é a utilização indevida do seu horário de trabalho ou o desvio de seu horário de trabalho para préstimos político-partidários.
Por óbvio, a cessão referida na norma abarca os servidores dos três Poderes, conforme se afere do art. 24, inc. II, da Lei 9.504/95. Parte da doutrina chegou a defender a inaplicabilidade do dispositivo aos servidores comissionados, sob o argumento de que, por não se tratarem de servidores efetivos e por se supor estar politicamente vinculados à administração, o seu enquadramento na vedação distorceria a natureza de sua atividade e a objetividade jurídica da norma.
Esse entendimento já teve acolhida pelo Tribunal Superior Eleitoral no passado. A representação pela conduta vedada também exigia que a conduta do servidor comissionado tivesse potencialidade para afetar o equilíbrio do pleito, verbis:

“[…] Abuso de poder de autoridade não configurado ante a ausência de
potencialidade necessária para influir nas eleições. Agravo não
provido.” NE: Utilização de servidor público, secretário municipal, na função de
representante de coligação, em afronta ao art. 73, inc. III da Lei no 9.504/ 97,
entendendo a Corte Regional que não restou comprovado nexo de causalidade
entre os atos praticados e o comprometimento da lisura do pleito. O TSE decidiu
que “[…] o juiz eleitoral e o TRE do Ceará julgaram acertadamente ao verificar que
os fatos não tiveram a potencialidade necessária de afetar as eleições […]
descabida a alegação de que o julgado contrariou o disposto no art. 73, III, Lei
no 9.504/97. […]” (TSE, Ac. no 4.311, de 12.8.2004, rel. Min. Gilmar Mendes.)

Esta posição jurisprudencial, no entanto, já foi superada. Atualmente, a tendência que vem se impondo nos Tribunais Regionais e, sobretudo, no Tribunal Superior Eleitoral é a da aplicabilidade plena da vedação aos agentes públicos indistintamente.
A utilização de servidores qualquer que seja a modalidade de investidura, ainda que de forma esporádica, enseja a cassação do registro ou do diploma dos candidatos. A orientação jurisprudencial dominante afasta, inclusive, a necessidade de demonstração de potencial para afetar o pleito, em caso de aplicação de multa.

NE: “[…] conforme jurisprudência desta Corte, no que tange ao tema das condutas
vedadas do art. 73 da Lei das Eleições, o requisito da potencialidade é examinado
apenas quando se cogita da cassação do registro ou do diploma […].” (Ementa não
transcrita por não reproduzir a decisão quanto ao tema). (TSE, Ac. de 25.11.2010
no AgR-AI nº 31488, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

A situação dos servidores comissionados, por outro lado, não se confunde com os serviços de utilidade, como, por exemplo, segurança e motoristas a serviço do candidato prerrogativas inafastáveis do Chefe do Executivo, mesmo quando este se encontra em campanha de reeleição. Nesse sentido não há qualquer vedação à utilização de veículos de propriedade da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com os servidores que os operem quando houver necessidade de serviços de segurança e atendimento pessoal do chefe do Executivo para reuniões e compromissos, ainda que de caráter político, conforme prescreve o art. 37, § 4º, da Resolução n. 20.998/2002, do TSE.
De acordo com a Resolução TSE nº 21.854, de 01.07.2004,203 os servidores, no gozo de férias remuneradas também podem se colocar à disposição de candidatos, partidos e coligações em seus respectivos comitês. Isto porque no gozo das férias, o servidor, embora vinculado juridicamente à administração, não está a serviço dela.

“IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;”

A hipótese de se fazer uso político-eleitoral de programas e projetos de governo deve ser analisada sob o prisma do desvio de finalidade. O simples fato de ações de governo beneficiarem segmentos
consideráveis da população e consequentemente, esses benefícios resultarem na captação de votos não pode ser caracterizado como uso promocional. Vários programas de governo consistem, de fato, na distribuição de bens e serviços, como o famigerado bolsa-família, auxílios de toda natureza, entrega de ambulâncias, subvenções para associações comunitárias e organizações sociais. Muitos desses programas fazem parte da rotina da administração, têm cronograma compatível com o exercício do governo e a mera aproximação do período eleitoral não é causa para a suspensão. O que a lei veda é precisamente o uso promocional do ato de distribuição. Por essa razão, não se exige a suspensão ou interrupção dos programas de governo nem se inibe a sua instituição.
De outra parte, a eventual divulgação de programas como, de resto, de toda a obra do governo feita com recursos da campanha eleitoral pela coligação ou pelos partidos não caracteriza uso promocional dos programas. O que se veda é a vinculação desses benefícios a eventuais pedidos
de votos, diretamente. Abaixo, pede-se venia para reproduzir dois acórdãos do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema:

“[…] Conduta vedada (art. 73, IV, da Lei no 9.504/97). Não caracterizada. […] Para a
configuração do inc. IV do art. 73 da Lei no 9.504/97, a conduta deve corresponder
ao tipo definido previamente. O elemento é fazer ou permitir uso promocional de
distribuição gratuita de bens e serviços para o candidato, quer dizer, é necessário
que se utilize o programa social – bens ou serviços – para dele fazer promoção.
[…]” NE: Participação de prefeito e vice-prefeito em implementação de programa de
distribuição de alimentos intitulado “Pão e leite na minha casa.” (TSE, Ac.
No 25.130, de 18.8.2005, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)
“[…] 1. Configurada a conduta vedada (art. 73 da Lei no 9.504/97), incide a sanção
de multa prevista no seu § 4o. Além dela, nos casos que o § 5o indica, o candidato
ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. Não se exige fundamentação
autônoma. 2. A Lei das Eleições veda ‘fazer ou permitir uso promocional em favor
de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e
serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público’ (art.
73, IV). Não se exige a interrupção de programas nem se inibe a sua instituição. O
que se interdita é a utilização em favor de candidato, partido político ou coligação.
[…]”
NE: “O e. Ministro Carlos Mário Velloso afirma, com propriedade que houve abuso
do poder político. E houve. É sabido que as condutas vedadas são modalidades
tipificadas do abuso do poder de autoridade. É o quanto basta.” (TSE, Ac.
No 21.320, de 9.11.2004, rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)

Por certo, o “uso promocional” deve ser combatido quando se identificar na própria execução dos programas de governo, o caráter abusivo da vinculação ao projeto eleitoral de quem administra a máquina pública. Porém, é preciso reconhecer que nas descrições contidas no tipo, estão condutas convencionais atinentes a qualquer agente público no exercício de sua função de governar. Afinal, governar, em sentido amplo, é também realizar atividade política, ainda que esta não deva se confundir com a atividade político-partidária stricto sensu.
Não se fazendo uma distinção razoável do que é uso abusivo e conduta convencional do agente público no exercício da função, corre-se o risco de se induzir o Poder Judiciário a realizar uma intervenção indevida no processo eleitoral e no próprio exercício regular da administração, o que
prejudicaria o funcionamento da máquina e a coletividade como um todo. A tendência jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral tem como expoente o seguinte voto do eminente Ministro Caputo Bastos:

“REPRESENTAÇÃO. ART. 73, IV, DA LEI Nº 9.504/97. PARTICIPAÇÃO.
PREFEITO. CANDIDATO À REELEIÇÃO. CAMPANHA DE VACINAÇÃO.
CONDUTA VEDADA. NÃO SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA LEGAL.
PRECEDENTES. REEXAME. FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A mera
participação do Chefe do Poder Executivo Municipal em campanha de utilidade
pública não configura a conduta vedada a que refere o art. 73, IV, da Lei 9.504/97.
Há, in casu, ausência de subsunção do fato à norma legal. Precedente: Acórdão nº
24.963. 2. A intervenção da Justiça Eleitoral há de fazer com o devido cuidado no
que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de não se impor, sem
prudencial critério, severas restrições ao administrador público no exercício de suas
funções. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (TSE, AgRg em RESPE
nº 24.989 – Classe 22ª – Rio Grande do Norte (1ª. Zona, Natal). Rel. Min. Caputo
Bastos, DJe 31.05.2005)

“V-nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito ressalvados:
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.”

O administrador público candidato ou não detém a prerrogativa de realizar contratações e demissões de funcionários temporários, como decorrência natural do exercício regular de suas funções. A Lei Eleitoral, no entanto, impõe a restrição de que, nos três meses anteriores ao pleito, a
suspensão dessas determinadas condutas. A teleologia da norma contida no caput é impedir ou neutralizar a tensão gerada por interesses eleitorais no interior da máquina administrativa, restringindo a capacidade de manipulação excessiva pelo chefe do Executivo.
O critério para a tipificação da conduta é temporal, posto que ela não contém qualquer outro elemento que possa caracterizar o desvio. Assim, nesse período de vedação, os titulares dos Poderes estarão proibidos de movimentar o servidor público no âmbito interno da administração,
bem como entre as demais esferas da Administração Pública.
No núcleo do tipo nomear, contratar, admitir,
demitir (sem justa causa), suprimir, readaptar vantagens, remover, transferir ou exonerar servidor público são arroladas ações que não carregam em si qualquer marca de ilicitude, sendo esta aferida apenas e tão somente pelo momento em que são realizadas.
Essas vedações, no entanto, comportam uma extensa lista de exceções: ocupantes de cargos em comissão, ocupantes de cargos no Poder Judiciário, no Ministério Público, Tribunais ou Conselhos de Contas, servidores aprovados em concurso público, contratação temporária para serviços
especiais ou de emergência, militares, policiais civis e agentes penitenciários não se sujeitam à aplicação desse dispositivo. E a jurisprudência tem assentado esse entendimento, sobretudo, em relação aos comissionados, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. CONDUTA
VEDADA. NOMEAÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. DESPROVIMENTO. 1. O art.
73, V, da Lei nº 9.504/97 estabelece, nos três meses que antecedem a eleição até
a posse dos eleitos, a proibição de nomeação ou exoneração de servidor público,
bem como a readaptação de suas vantagens, entre outras hipóteses, mas
expressamente ressalva, na respectiva alínea a, a possibilidade de nomeação ou
exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de
confiança. 2. O fato de o servidor nomeado para cargo em comissão ter sido
exonerado e, logo em seguida, nomeado para cargo em comissão com concessão
de maior vantagem pecuniária não permite, por si só, afastar a ressalva do art. 73,
V, a, da Lei nº 9.504/97, porquanto tal dispositivo legal não veda eventual melhoria
na condição do servidor. Agravo regimental não provido.” (TSE, AgRg em RESPE
nº 2994-46/PR Relator: Min. Arnaldo Versiani, DJe 6/12/2012).

É importante ressaltar que não há qualquer restrição à realização de concursos públicos nos três meses que antecedem o pleito. Porém, caso haja um concurso nesse período, os eventuais contratados não poderão ser chamados para a posse nesse período. Porém se houver concurso público já homologado em data anterior ao período eleitoral, a nomeação dos aprovados é possível, ainda que seja no período eleitoral, conforme prescreve a ressalva contida na alínea “c” do inc. V.

“VI – nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;”

De acordo com o que dispõe o art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), transferência voluntária consiste na entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra da determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
A formalização da transferência voluntária (da União) de recursos é feita, em regra, mediante convênio, disciplinado na Instrução Normativa nº 01, de 15 de janeiro de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, sendo definido como o instrumento disciplinador da transferência de recursos
públicos e que tenham como partícipe órgão da administração federal, direta, autárquica ou fundacional. Trata-se, pois, de atividade regular de cooperação entre entes federados. Porém, a lei eleitoral busca coibir uma prática bastante comum: a busca de captação de recursos, sobretudo por parte dos prefeitos municipais, em anos de eleições municipais. De “pires nas mãos”, os prefeitos costumam organizar marchas à Brasília ou às capitais de seus Estados para aprovar convênios com Ministérios e Secretarias de Estado e, assim, empenhar verbas para garantir obras e serviços em seus municípios.
A ratio legis do dispositivo está em coibir o uso político dessas transferências, de forma a beneficiar correligionários. A norma, obviamente, não atinge as transferências obrigatórias; aquelas previstas como participações de Estados e Municípios nas receitas arrecadadas pela União. Essas transferências, de caráter obrigatório, estão disciplinadas no texto constitucional (arts. 157 a 160) e não se sujeitam à restrição da Lei Eleitoral.
O dispositivo veda a celebração de convênio quando este for alheio ao cumprimento de obrigação formal preexistente isto é, quando a sua publicação for anterior aos três meses que antecedem o pleito, não se sujeita a esta vedação , para execução de obra e serviço já iniciado fisicamente e
com cronograma prefixado. Caso contrário, só serão permitidos os novos contratos ou convênios quando ficar caracterizada situação de emergência e de calamidade pública.
É importante consignar, contudo, que o dispositivo encerra um tipo fechado, não cabendo ao intérprete ampliar a abrangência da restrição. Esse é o entendimento que prevalece na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:

“ELEITORAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. LIMINAR INDEFERIDA.
CONDUTA VEDADA. TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA DE RECURSOS DOS
ESTADOS AOS MUNICÍPIOS. ART. 73, VI, a, DA LEI No 9.504/97. VIOLAÇÃO À
DECISÃO NA CONSULTA-TSE No 1.062. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
IMPROCEDÊNCIA. 1. A transferência de recursos do governo estadual a
comunidades carentes de diversos municípios não caracteriza violação ao art. 73,
VI, a, da Lei nº 9.504/97, porquanto os destinatários são associações, pessoas jurídicas de direito privado. 2. A regra restritiva do art. 73, VI, a, da Lei no 9.504/97
não pode sofrer alargamento por meio de interpretação extensiva de seu texto (Ac.
no 16.040, rel. Min. Costa Porto). 3. Agravo regimental não provido.4- Reclamação julgada improcedente.” (TSE, AgRg em Reclamação nº 266/CE. Rel. Min. CARLOS
MÁRIO DA SILVA VELLOSO. RJTSE Revista de Jurisprudência do TSE,
Volume 16, Tomo 1, Página 21).

Reitere-se que a transferência voluntária é, muitas vezes, mecanismo essencial para garantir a continuidade de obras e serviços essenciais em Municípios de pequeno porte. Mesmo assim, a jurisprudência tem se mostrado rigorosa ao coibir as condutas objetivamente tipificadas, verbis:

“Art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504/97. Convênio celebrado com o governo do estado para a pavimentação de ruas e construção de casas populares. Transferência voluntária de recursos no período vedado, destinados à execução de obra
fisicamente iniciada nos três meses que antecedem o pleito. Resolução-TSE nº
21.878, de 2004. À União e aos Estados é vedada a transferência voluntária de
recursos até que ocorram as eleições municipais, ainda que resultantes de
convênio ou outra obrigação preexistente, quando não se destinem à execução de
obras ou serviços já iniciados fisicamente.” (TSE, RESPE nº 25324 – Vassouras/RJ.
Rel. Min. GILMAR FERREIRA MENDES. DJ – Diário de Justiça, Data 17/02/2006, Página 126).

“b) com exceção de propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;”

De acordo com o que dispõe o § 1º do art. 37 da Constituição Federal, “(…) a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
Numa análise preliminar, a norma tem caráter restritivo no que concerne à promoção pessoal de agentes públicos, e dá forma ao princípio da impessoalidade da administração pública, em caráter permanente, independentemente de a referida administração encontrar-se ou não em período
campanha eleitoral.
Afora a promoção pessoal, que é sempre vedada, o art. 73, inc. VI, “b” da Lei 9.504/97 suspende as atividades relacionadas à comunicação social dos entes políticos no período de três meses anteriores ao pleito.
A norma é direcionada aos ordenadores de despesas com publicidade institucional, corresponsabilizando toda a escala hierárquica. A vedação é aplicável apenas aos agentes públicos das esferas administrativas, cujos cargos estejam em disputa eleitoral. Em outras palavras, nada impede que a União veicule publicidade institucional em período de eleições municipais e viceversa.
É importante ressaltar que, embora o dispositivo mencione a palavra “autorização” no núcleo do tipo, é, na verdade, a veiculação propriamente dita da publicidade institucional que define a objetividade jurídica da norma. Assim, a autorização está vedada, mas esta vedação recai, sobretudo, sobre a veiculação, pois é ela que tem o potencial de desequilibrar o pleito.
A publicidade institucional de natureza informativa e de orientação social, muitas vezes, ocorre sob o signo de situações de emergência ou de necessidade pública. Desde que estas situações sejam devidamente reconhecidas pela Justiça Eleitoral, a proibição pode ser suspensa no curso do período eleitoral. A jurisprudência, no entanto, tem se mostrado inflexível em relação à necessidade de dimensão pública da exceção, verbis:

“Representação. Publicidade institucional em período vedado. – Para que seja
reconhecida a exceção prevista no art. 73, VI, b, da Lei das Eleições, a
circunstância de grave e urgente necessidade pública deve ser previamente reconhecida pela Justiça Eleitoral. […]” NE: Caso de divulgação de campanha de prevenção de doença cardíaca.” (TSE, Ac. de 8.9.2011 no AgR-REspe nº 781985, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

Um aspecto que deve considerado para efeito de aplicação deste dispositivo diz respeito à publicidade subliminar, aquela que se apresenta disfarçada, de modo insidioso. É quando a propaganda político-partidária aparece no cenário como publicidade institucional.
Isso ocorre quando determinado município dispondo de rúbrica orçamentária para publicidade institucional contrata determinados veículos de comunicação, geralmente de pequeno porte, com cobertura apenas local, para veicular a publicidade oficial de caráter informativo e de orientação social. Por exemplo: veicula campanhas de saúde, divulga roteiros culturais, informa sobre o andamento de obras e serviços municipais. Porém, a escolha dos veículos bem como o volume de publicidade a ser atribuído a cada um desses órgãos de comunicação pode estar (e geralmente está) condicionado a um prévio “acordo político” não oficializado.
Em outras palavras, a liberação dos “anúncios” pressupõe uma prévia vinculação editorial do veículo contratado, que muitas vezes, sequer dispõe de uma redação qualificada para executar a atividade jornalística.
Esses veículos, então, dependem do material jornalístico produzido a serviço da administração contratante ou, ainda mais comumente, produzido pelo próprio corpo de profissionais de comunicação contratados em comissão.
Nesse quadro, as assessorias de comunicação que têm como função institucional prestar informações relevantes para atender a demanda da imprensa local acabam subvertendo radicalmente sua finalidade precípua para, de fato, substituir a atividade dos órgãos que fingem auxiliar.
Ocorre que, a tipologia da norma é insuficiente para abarcar e punir essa situação. Nem mesmo a Lei Federal nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que trata da publicidade institucional contratada pelo Poder Público logrou se aprofundar nessa situação.204
Questão espinhosa que permeia a objetividade da norma material é o seu aspecto processual. A rigor é a primeira instância da Justiça Eleitoral que aprecia a prova quando à utilização efetiva de recursos públicos. A aferição dessa circunstância tem conteúdo fático-probatório, mas pode ser objeto de má apreciação jurisdicional. Neste caso, as instâncias superiores não adentrarão no reexame da matéria fático-probatória, o que enseja considerável insegurança jurídica de quem sofre a ação e tem como comprovar que não utilizou recursos públicos na divulgação. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AIJE. CONDUTA
VEDADA. PROPAGANDAINSTITUCIONAL. UTILIZAÇÃO. RECURSOS
PÚBLICOS. CONSTATAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, a conduta vedada prevista no art. 73, inciso VI, letra b, da Lei nº 9.504197, somente
se caracteriza nas hipóteses de publicidade institucional, o que implica
necessariamente dispêndio de recursos públicos autorizado por agentes públicos.

No caso, o Tribunal de origem, com base na prova produzida, concluiu pela
efetiva utilização de recursos públicos para financiar a publicidade institucional ora em análise. Rever esse entendimento demandaria nova incursão na seara
probatória dos autos, providência inadmissível na estrita via do recurso
especial.”(Enunciados Sumulares nos 7/STJ e 279/STF). (TSE, Ac. de 4.8.2011 no AgR-AI nº 71990, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

A outra exceção legal é a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, isto é, produtos e serviços que sejam objeto de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado.
Quando o Estado, excepcionalmente, intervém diretamente na ordem econômica, ele o faz por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. De acordo com o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, é a lei que estabelece as formas de exploração da atividade econômica stricto sensu pelo Estado. O Estado só explorará a atividade econômica sob duas modalidades de descentralização: a sociedade de economia mista (em que o ente político detém pelo menos 50% mais um do capital social com direito a voto), e a empresa pública (quando a administração central detiver 100% do capital).
Nesses casos excepcionais, frise-se a Administração participa do mercado como agente econômico, disputando espaço em relativa igualdade de condições com a iniciativa privada. Neste caso, as controladoras e suas subsidiárias poderão, sim, fazer publicidade (que, de resto, será institucional sob o aspecto objetivo), mas que consistirá na propaganda de produtos e serviços com concorrência no mercado.
Conforme bem exemplifica Thales Tácito Cerqueira e Camila Albuquerque Teixeira, “(…) a Petrobrás, sociedade de economia mista, poderá fazer publicidade institucional, exceto para as áreas de pesquisa, lavra e refino do petróleo, uma vez que não tem concorrente no mercado, sendo, neste segmento,, detentora de monopólio estatal”.205
O entendimento que prevalece no Tribunal Superior Eleitoral é o de que a publicidade institucional no período vedado afeta o pleito por presunção legal. Isto é, para a procedência de representação fundada nesta conduta, não há necessidade de se aferir se houve in concreto intuito eleitoreiro ou potencial para suprimir a igualdade entre os candidatos. O critério de aplicação, portanto, é temporal e objetivo.

“[…]. Propaganda institucional. Período vedado. Art. 73, VI, b, Lei nº 9.504/97.
Multa. Intuito eleitoreiro. Desnecessidade. […] 1. A Corte Regional constatou a
ocorrência de veiculação de publicidade institucional em período vedado, o que
afeta, por presunção legal, a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos
pleitos eleitorais. É desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro. […]” (TSE, Ac.
de 4.8.2011 no AgR-AI nº 71990, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

A eventual procedência de representação pela conduta descrita no art. 73, inc. VI, alínea b, da Lei 9.504/97 atinge não apenas quem ordenou a despesa com publicidade institucional, mas também aquele que teria a possibilidade de se beneficiar dela. Essa situação, a nosso ver, afasta-se da objetividade da norma, dificultando a sua aplicação. Porém há julgados no Tribunal Superior Eleitoral neste sentido:

“[…]. Conduta vedada. Vice-prefeito eleito no pleito de 2004. Candidato a prefeito
nas eleições de 2008. Publicidade institucional em período vedado. Beneficiário.
[…]. 1. Nos termos do art. 73, § 8º, da Lei nº 9.504/97, tendo sido realizada
publicidade institucional em período vedado, deve ser responsabilizado não apenas
o agente público que autorizou a referida publicidade, como também o agente
público que dela se beneficiou. […]. 2. Na espécie, o agravante é beneficiário da
prática da conduta vedada de que trata o art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, porque –
na qualidade de vice-prefeito do Município de Carlos Chagas – sua imagem estava
intimamente ligada à administração municipal da qual se fez a vedada propaganda
institucional. 3. A divulgação do nome e da imagem do beneficiário na propaganda
institucional não é requisito indispensável para a configuração da conduta vedada
pelo art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97. […]” (TSE, Ac. de 31.3.2011 no AgR-REspe
nº 999897881, rel. Min. Aldir Passarinho Junior)

Por óbvio, a publicação de atos oficiais como leis e decretos não se definem como publicidade institucional.

“c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;”

O objetivo da norma é coibir a prática comum a agentes públicos que, sob a fachada de publicidade legalização, usam suas prerrogativas para acessar canais de Rádio e TV. Por óbvio, a veiculação de matéria urgente e relevante está ressalvada na legislação e na própria jurisprudência.
Antes do advento da Lei Complementar nº 135/10, a jurisprudência do TSE caminhava no sentido de exigir a demonstração prática de que a conduta influiu no pleito.

“[…] O abuso do poder político requer demonstração de sua prática ter influído no
pleito. Não caracteriza uso indevido dos meios de comunicação entrevista
concedida a uma emissora radiofônica que cobriu o evento. […]” NE: Alegação de
abuso do poder político pela participação em inauguração de obra pública
consistente em solenidade de transferência do endereço de prestação de serviço já
em funcionamento (Lei no 9.504/97, art. 77) e alegação uso indevido dos meios de
comunicação mediante pronunciamento em cadeia de rádio (Lei no 9.504/97, art.
73, VI, c).” (TSE, Ac. de 15.8.2006 no RO no 754, rel. Min. José Delgado.)

Esse entendimento está superado, e mais: a questão agora não diz respeito apenas aos pronunciamentos oficiais em cadeia, mas atinge também a excessiva utilização dos meios de comunicação sob o manto do falso interesse público. A jurisprudência do TSE já se debruçou sobre um rumoroso caso ocorrido no nordeste do Brasil com grande repercussão nacional.

“Recurso contra expedição de diploma. Provas incontestes. Ausência. Função administrativa. Exercício regular. Preceitos legais. Violação. Ausência. Provimento negado. A participação em evento público, no exercício da função administrativa,
por si só, não caracteriza ‘inauguração de obra pública’. Ausentes provas
incontestes da utilização da máquina administrativa com finalidade eleitoreira, nega-se provimento ao recurso contra expedição do diploma.” NE: Governador,
candidato à reeleição, que em entrevista concedida a emissora de rádio fala sobre a importância da instalação da sede da Governadoria do Agreste e sobre o
aumento de salário concedido aos servidores públicos da faixa elementar. “[…] não houve, na espécie, violação da norma do art. 73, VI, c, da Lei no 9.504/97, uma vez que a entrevista concedida pelo primeiro recorrido não pode ser tida como
‘pronunciamento’ e, muito menos, ‘em cadeia de rádio’. […] Em sua fala, o
governador faz realmente referência ao aumento que estava concedendo aos servidores públicos da faixa elementar […] Tal menção, no entanto, não implica afronta a nenhum dos apontados dispositivos de lei (arts. 73, VI, c, e 77 da Lei no 9.504/97, c.c. o art. 22 da LC no 64/90) nem se pode dizer que constitua
malferimento ao inciso VIII do mesmo art. 73 da Lei no 9.504/97, por não se tratar de ‘revisão geral da remuneração dos servidores públicos’, como previsto no texto
do artigo, e sim de aumento (ou reajuste) do piso salarial de um determinado grupo de servidores, especificamente aqueles situados na faixa elementar.” “[…] quanto
às ambulâncias” – distribuídas pelo Detran na véspera das eleições, em favor de
municípios administrados por eleitores que apoiavam o governador – “também não
restou comprovado nos autos que teriam sido distribuídas ‘na véspera das eleições’ e ‘em favor de dezenas de municípios alagoanos administrados por eleitores’ do
primeiro recorrido, como assevera o recorrente. Demais disso, conforme se vê da
cópia do Edital Detran no 6/ 2002 (às fls. 265-275), a aquisição de tais veículos fora
viabilizada por meio de processo de concorrência, visando ao atendimento dos municípios que aderissem ao ‘Programa de Segurança no Trânsito’, ‘para atender às necessidades emergenciais de vítimas no trânsito’, sendo corriqueira a demora
em processos como tais, de licitação pública. […]” (TSE, Ac. no 608, de 25.5.2004, rel. Min. Barros Monteiro.)

“VII – realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.”

Trata-se, pois, de norma objetiva. Sendo assim, descabe ao intérprete da lei ponderar sobre o volume de recursos despendidos em publicidade institucional, sob pena de realizar indevida intromissão em assunto discricionário do Poder Executivo.
Quanto ao suposto aumento desproporcional dos
gastos com publicidade, além das considerações genéricas já feitas sobre a competência acerca da política de comunicação institucional da administração, é preciso que se diga que a “proporcionalidade,” neste caso, é um conceito extremamente impreciso, sendo a sua aferição, em boa medida, extraída do texto de lei. Portanto, não pode enquadrar na espécie “conduta vedada”.
Na Administração Pública, em grande medida, o conceito de proporcionalidade é dado pela lei, posto ser o controle de legalidade o instrumento de que dispõe o Judiciário para coibir eventuais excessos do administrador público.

“VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.”

A Lei Eleitoral não veda a revisão geral anual dos servidores públicos, mas sim, a revisão geral de remuneração que exceda a correção monetária, a partir de 180 dias que antecedem o pleito e até a posse dos eleitos.
Esse prazo de 180 dias, alargada até a posse dos eleitos, tem um escopo que transcende a mera vedação eleitoral. Na verdade, a norma funciona como um anteparo à nova administração, compatibilizando-se com o que dispõe o art. 21 da Lei Complementar nº 101/2000,206 que visa, sobretudo, proteger o equilíbrio das contas públicas em época de tensão gerada pelo processo eleitoral.

“§ 1º – Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.”

A norma do § 1º tem caráter ampliativo estendendo-se seus efeitos a todos aqueles que, de alguma forma, reprodução ação atribuível à administração pública. Nesse sentido, o vínculo formal apresenta menor importância do que o vínculo real. É sob esse aspecto que a expressão “agente público” deve ser interpretada para a aplicação da norma.

“§ 2º – A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos à reeleição de Presidente e Vice- Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para a realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público.”

Neste ponto, reporta-se ao comentário referente ao art. 73, inc. I, da Lei 9.504/97.

“§ 3º – As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.”

Em seguida, analisa-se comentário sobre o art. 73, inc. VI, da Lei 9.504/97.

“§ 4º – O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.”

O descumprimento de qualquer dos dispositivos do art. 73 poderá implicar a determinação judicial da suspensão da conduta cumulada com a imposição de multa que varia de (5) cinco a (100) cem mil UFIR. 207

“§ 5º – Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.”

Até o advento da Lei nº 12.034/09 que alterou o dispositivo do § 5º, acima reproduzido apenas as condutas previstas nos inc. I, II, III, IV e VI poderiam, de forma taxativa, ser objeto de sanções como multa e cassação do registro da candidatura ou do diploma. E a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral seguia nessa toada:

“[…] Conduta vedada. Remessa de propaganda eleitoral pela Câmara de
Vereadores. Art. 73, II, da Lei no 9.504/97. […]”NE: Trecho da decisão agravada:
“Quanto à alegada inconstitucionalidade da Lei no 9.504/97, por esta não poder
criar novas modalidades de inelegibilidade, vale invocar a imperturbável
jurisprudência do TSE, no sentido de que as sanções de cassação de registro ou
de diploma não caracterizam formas de inelegibilidade […]” (TSE Ac. de 6.3.2007
no AgI em Rg em REspe no 25.770, rel. Min. Cezar Pelluso).

Com a alteração trazida pelo novo diploma, todos os demais incisos foram inseridos como potencialmente ensejadores de multa, cassação do registro ou do diploma o que as inscreve como espécies de abuso observado o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido a potencialidade da conduta para afetar o pleito acabou por ceder lugar à proporcionalidade e razoabilidade na apuração do contexto em que a conduta se deu. Além disso, por expressa determinação do art. 22, inc. XVI, da Lei Complementar nº 64/90208, a potencialidade para interferir na lisura do pleito deixou de ser requisito de certo reconhecido até então pela jurisprudência para a configuração da conduta vedada. A potencialidade da conduta passou a ser apreciada, de forma sopesada, em razão das circunstâncias fáticas que lhe são
subjacentes.
A nova jurisprudência passou, então, a levar em conta o dispositivo legal, mitigando a necessidade de se aferir a potencialidade da
conduta como requisito essencial para a configuração da conduta vedada e circunscrevendo a sua ocorrência ao arbítrio da razoabilidade e da
proporcionalidade para a cominação das sanções.
O fato é que mesmo antes da edição da Lei Complementar nº 135/10, o TSE já vinha confrontando a sua própria jurisprudência, com alguns julgados que dispensavam o requisito da potencialidade, verbis:

“[…] Conduta vedada. […] Ausência do requisito de potencialidade. Elemento subjetivo. Não interferência. Insignificância. Não incidência. Proporcionalidade.Fixação da pena. Recurso provido. 1. A configuração da prática de conduta vedada
independe de potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. […] 2. O
elemento subjetivo com que as partes praticam a infração não interfere na
incidência das sanções previstas nos arts. 73 a 78 da Lei nº 9.504/97. […]” (TSE, Ac. de 8.10.2009 no ARESPE nº 27.896, rel. Min. Joaquim Barbosa, red. designado
Min. Felix Fischer.)

Após a vigência da Lei Complementar nº 135/10 que alterou a Lei das Inelegibilidades a dispensa da potencialidade tornou-se incontroversa. Isto porque, houve mais que uma simples mutação na interpretação da norma. O inciso XVI inserido no art. 22 da Lei Complementar 64/90 alterou o foco objetivo da norma, de forma que o bem jurídico protegido deixou de ser a legitimidade das eleições em primeiro plano, para dar lugar à igualdade entre os candidatos.

Isso não significa que a normalidade e o equilíbrio do pleito não possam ser apreciados no âmbito da representação por conduta vedada, mas isso apenas ocorrerá quando a conduta vedada for grave o suficiente para causar repercussão no resultado do pleito e ensejar uma investigação judicial mais ampla. Daí que a potencialidade da lesão que causar não será elemento decisivo para o reconhecimento puro e simples da conduta vedada, agora regulada sob enfoque mais objetivo.

“Representação. Conduta vedada. Art. 73, inc. VI, b e § 10, da Lei nº 9.504/97. 1.
Segundo a atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, quanto ao tema das
condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleições, deve ser observado o princípio da
proporcionalidade e somente se exige a potencialidade do fato naqueles casos
mais graves, em que se cogita da cassação do registro ou do diploma. 2. Caso
exigida potencialidade para configuração de qualquer conduta vedada descrita na
norma, poderiam ocorrer situações em que, diante de um fato de somenos
importância, não se poderia sequer aplicar multa, de modo a punir o ilícito. […].”
(TSE. Ac. de 19.8.2010 no AgR-AI nº 12165, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

O aplicador da lei eleitoral passou, por assim dizer, a dar maior peso à dosimetria da penalidade a ser imposta.

“§ 6º – As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.
§ 7º – As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa a que se refere o art. 11, inc. I, da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma, em especial às cominações do art.12, inc. III.
§ 8º – Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que deles se beneficiarem.
§ 9º – Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário (Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995) oriundos da aplicação do disposto no § 4º, deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas.
§ 10 – No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.”

O inciso reproduzido acima inserido pela Lei nº 11.300/2006 talvez seja um dos que mais se identificam com as condutas típicas do ambiente eleitoral quando há candidaturas à reeleição. Os órgãos controladores de recursos da União e de transferências voluntárias, bem como a Secretaria do Tesouro Nacional passaram a identificar um aumento desproporcional de distribuições de bens feitas no âmbito de programas sociais já existentes, em anos eleitorais. O objetivo da lei foi coibir a prática de realizar essas distribuições em anos eleitorais.

“§ 11 – Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantido.”

Pelo mesmo motivo, programas sociais, ainda que de natureza privada, não poderão ser executados se estiverem nominalmente vinculados a algum candidato. No entanto, se esse programa assistencial não for praticado com recursos públicos, não caberá o enquadramento pelo art. 73, § 10, da Lei 9.504/97, mas sim pelo abuso genérico de poder econômico, previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.
Todavia, caberá ao Ministério Público Eleitoral acompanhar a execução de programas sociais que, eventualmente, não poderão ser suspensos ou interrompidos por razões humanitárias. Isto porque, todas as condutas tratadas neste artigo, para que possam resultar em sanções graves como perda de mandato popular e multa, precisam conter todos os elementos integradores da tipicidade a incidir sobre a normalidade das eleições. Do contrário, haveria uma descabida limitação à atividade e às prerrogativas dos agentes públicos no exercício das atividades ligadas à execução de políticas públicas.

“§ 12 – A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 15 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada até a data da diplomação.”

Sob o aspecto processual, a representação que tenha como causa de pedir o art. 73 da Lei 9,504/97 deverá ser proposta até a data da diplomação dos eleitos, tendo em vista que após essa data estará caracterizada, por determinação legal, a perda do interesse de agir do autor. Essa questão já foi fartamente discutida pelo Tribunal Superior Eleitoral.

“§ 13 – O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial.”

O prazo recursal segue os moldes céleres comumente observados na seara eleitoral.

201 CERQUEIRA, Thale Tácito. CERQUEIRA, Camila Albuquerque. Direito Eleitoral Esquematizado. 2ª Ed. revis. e atual., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 547.
202 TSE – RESPE n.º 6105-53. Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 13.09.2012.
203 O Relator Min. Luiz Carlos Madeira responde afirmativamente à consulta de n. 1.096 – 5ª. Classe –formulada pelo Diretório Nacional do Partido Progressista.
204 Vide art. 18, §§ 2º e 3º, da Lei 12.232/10.
205 CERQUEIRA, Thale Tácito. CERQUEIRA, Camila Albuquerque. Direito Eleitoral Esquematizado. 2ª Ed. revis. e atual., São Paulo: Saraiva, 2012.
206 Lei de Responsabilidade Fiscal.
207 Em valores atuais (maio de 2013), varia de R$ 12.030,00 a R$ 240.660,00)
208 Redação dada pela Lei Complementar nº 135/10 (Lei da Ficha Limpa).

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